Am Mittwoch wird der Präsident des Bundeskartellamts seine Jahresbilanz vorstellen und ich wette meine Girocard (ohne PIN), er wird die Gelegenheit nutzen, um die Verzögerung bei der Verabschiedung der 10. GWB-Novelle zu kritisieren. Das SPD-geführte Justizministerium verweigert dem Referentenentwurf aus dem CDU-geführtem BMWi nun schon seit knapp einem Jahr die Zustimmung in der Ressortabstimmung. Dabei soll die gut vorbereitete Novelle das „Grundgesetz der sozialen Markwirtschaft“ fit für das digitale Zeitalter machen, u.a. mit einem eigenen GAFA-Paragraph (§ 19a GWB), der die stetig wachsende Markmacht der BigTechs einigermaßen bändigen soll. Hintergrund der BMJV-Blockade ist sachfremdes Koalitionsgeschacher. Sandkastenspiele, wie Justus Haucap jüngst kritisierte und selbst der oberste deutsche Verbraucherschützer, Klaus Müller, wird mit dem Ministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ungeduldig. Kein Wunder: Allein die epische Schlacht zwischen dem Fortnite-Entwickler Epic Games (Streithelfer: Microsoft) und dem „großen Bruder“ Apple zeigt, wie wichtig und hochspannend kartellrechtliche Ordnungspolitik aktuell ist bzw. wäre. Wir leben in spannenden Zeiten, jeder Tag ist „Day One“ – auch für das GWB.

tl;dr: Das Bundeskartellamt verweigert den Opfern des Girocard-Kartells Akteneinsicht und wurde deshalb nun vom Verwaltungsgericht Köln dazu verurteilt. Die Behörde geht in die Berufung.

And now to something completely different: Zu einem anderen hochspannenden Thema wird Herr Mundt am Mittwoch vermutlich nichts sagen, denn in diesem Fall will sich das Bundeskartellamt seltsamerweise nicht in die Karten schauen lassen. Es geht um das Girocard-Verfahren, Kartellschäden, das Verhältnis von public und private enforcement, das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) sowie um (kartellbedingt überhöhte?) Gebühren für EC-Karten-Zahlungen. Das Kartellamt verweigert Kartellopfern Einsicht in die Akten des Verfahrens gegen die Deutsche Kreditwirtschaft und wurde nun vom Verwaltungsgericht Köln dazu verurteilt. Hier streiten Kartellknacker gegen Kartellknacker.

Hausfeld verklagt Kartellamt auf Akteneinsicht

Auf der einen Seite steht die Kanzlei Hausfeld. Spezialisten für sogenannte Kartellschadensfälle. Wenn man von einer Klageindustrie spricht, die sich auf Schadenersatzforderungen gegen Kartellanten (LKW, Zucker, etc) spezialisiert hat, dann gehört Hausfeld mit Cartel Damage Claims (CDC) und Schneider Geiwitz & Partner (SGP) zu den Premiumherstellern. Die legendäre US-Kanzlei hat 2018 eine „Milliarden-Klage“ gegen die deutschen Banken „wegen überhöhter EC-Karten-Gebühren“ angekündigt und dies auf der Titelseite der „Blöd am Sonntag“. Hausfeld steht in diesem Streit für das private enforcement, die privat-rechtliche Geltendmachung von Kartellschäden.

Auf der anderen Seite steht das ehrwürdige Bundeskartellamt für das public enforcement. Die Bonner Wettbewerbshüter haben im Januar 2011 (sehr spät, aber immerhin) ein Ermittlungsverfahren zum „electronic cash-Vertragswerk“ der Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft eröffnet, das im April 2014 mit einer Verpflichtungszusage der Banken endete. Seither werden die Gebühren für Zahlungen mit der Girocard zwischen Händler-Konzentratoren und Bank-Verbänden „ausgehandelt“. Das sogenannte Konzentratorenmodell löste das seit 1989 gültige – abgesprochene und unverhandelbare – einheitliche Händlerentgelt von 0,3 Prozent vom Umsatz, mindestens aber 8 Cent pro Transaktion, ab. Große Händler zahlen mittlerweile wohl so um die 0,15 Prozent vom Umsatz der Girocard-Zahlung.

Im Kartellverfahren erhielt das Amt naturgemäß tiefe Einblicke in die Kostenstrukturen und die Vereinbarungen der am electronic cash-System beteiligten Banken. An diese Perlen, die in der Registratur des Bundeskartellamts schlummern, will die Kanzlei Hausfeld nun gerne gelangen, um die Dokumente im Prozess um Schadenersatzforderungen gegen die Banken vor dem Landgericht Berlin einzuführen.

Elf Klagen gegen Mitglieder der Deutschen Kreditwirtschaft

Insgesamt elf Verfahren in einem Gesamtstreitwert von 137,8 Mio. Euro („Milliarden-Klage“) sind dort aktuell anhängig, wie das nicht gerade auskunftsfreudige LG Berlin gegenüber der „Lebensmittel Zeitung“ bestätigt hat. Die Jet-Tankstellen sind bekanntlich dabei (30 Mio. Euro), die Drogeriekette Rossmann (9,1 Mio. Euro), der Discounter Norma und Shell. Nicht alle Kläger werden von Hausfeld vertreten, auch SGP und Cleary Gottlieb sind dem Vernehmen nach auf Klägerseite aktiv. Erstaunlich viele Mineralölgesellschaften sind unter den Klägern, was sich vermutlich damit erklärt, dass das Thema einst auf einer UNITI-Konferenz vorgestellt wurde. Der Handelsverband HDE bewertete eine Klage dagegen eher skeptisch und warb in seiner Mitgliedschaft, wohl auch aus politischen Gründen, nie aktiv für den Gang zum Kadi.

Angeblich soll auch die Deutsche Bahn AG (Kartellschadensexperten der 1. Stunde) gemeinsam mit der Deutschen Post zu den Klägern gehören. „Zu diesem Thema äußert sich die DB nicht“, heißt es dazu leider vom Potsdamer Platz. Schade, „Deutsche Bahn klagt gegen Deutsche Kreditwirtschaft“, wäre eine schöne Schlagzeile/dpa-Meldung.

Die ersten Klagen wurden jedenfalls bereits 2018 eingereicht. IMHO ein Justizskandal, dass bis heute noch nicht mal ein erster Verhandlungstermin anberaumt wurde, aber das ist ein anderes Thema. Nächstes Jahr – so hört man – dürfte der Prozess wohl endlich beginnen. Eine außergerichtliche Einigung erscheint unwahrscheinlich. Ich habe zu den Girocard-Klagen, den Akteuren und Argumenten für und wider hier und hier ausführlich gebloggt.

Die IFG-Klage vor dem VG Köln

Das Verwaltungsgericht Köln hatte nun auf einem Nebenkriegsschauplatz über die Frage zu entscheiden, ob das Bundeskartellamt der Hausfeld-Mandantin Jet nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) Einsicht in die Akten zum Girocard-Verfahren gewähren muss. Das Kartellamt hatte einen entsprechenden Antrag zuvor mit Verweis auf § 33c und § 89c GWB als lex specialis abgelehnt. Diese würden den Jedermanns-Anspruch aus dem IFG im konkreten Fall verdrängen. Eine wunderliche Argumentation, denn die beiden Regelungen kamen mit der EU-Kartellschadensrichtlinie in das GWB. Sie regeln Auskunftsrechte von potenziellen Kartellopfern. Die EU-Richtlinie wollte das private enforcement europaweit stärken, um Kartelle effektiver zu bekämpfen bzw. präsumtive Kartellbrüder abzuschrecken. Auskunftsansprüche von Kartellopfern mit dem Hinweis auf diese Vorschriften zu verweigern, ist schon kühn argumentiert vom Kartellamt.

Hintergrund der behördlichen Verschlossenheit ist die Befürchtung, dass eine „zu starke Begünstigung nachfolgender Schadenersatzklagen die Gefahr berge, die freiwillige Mitwirkung von Unternehmen an der Aufdeckung von Kartellen zu untergraben“, so die Argumentation des BKartA laut Urteilsbegründung des VG Köln. „Es bestehe weiter die Gefahr, die Anreize für die einverständliche Beendigung von kartellbehördlichen Verfahren im Wege von Vergleichen zu beeinträchtigen“. Kurzgefasst: Wenn Kartellschadenskläger in unsere Akten schauen dürfen, macht uns das unsere schöne Settlementpraxis kaputt und schreckte Kronzeugen ab. Public enforcement geht vor private enforcement, so zumindest der Wunsch der Behörde.

Die Bonner Wettbewerbshüter stecken in einem Dilemma: Der Trend zu sogenannten „Follow up“-Klagen von Kunden der Kartellanten beeinträchtigt mittlerweile die Ermittlungsarbeit der amtlichen Kartellknacker. Kronzeugen werden abgeschreckt und Deals hinter verschlossenen Türen werden schwieriger, die Details später per Akteneinsicht ans Licht kommen. Kartellanten überlegen es sich dreimal, ob sie einen Bonusantrag beim Kartellamt stellen sollen, um von Bußgeldern verschont zu bleiben, wenn ihnen im Nachgang zum behördlichen Kartellverfahren millionen- bzw. milliardenschwere Schadenersatzklagen drohen – in Gläubigergemeinschaft mit den restlichen Kartellbrüdern. Aber darf das Amt deshalb Kartellopfern die Unterstützung bei der Aufklärung, die Akteneinsicht verwehren?

VG Köln folgt dem Kartellamt nicht

Das VG Köln wollte der Argumentation des BKartA vom Vorrang der angeblichen Spezialregelungen jedenfalls nicht folgen: „Dass der Informationsanspruch [nach IFG] vorliegend nicht ausgeschlossen ist, folgt aber insbesondere aus einer konkreten Betrachtung der §§ 33g und 89c GWB. Es besteht sowohl hinsichtlich des Adressatenkreises als auch der abgedeckten Informationen keine Identität des Anspruchsgegners und des Gegenstandes des Auskunftsanspruchs“, heißt es in der Urteilsbegründung, die BargeldlosBlog vorliegt. Und weiter, mit Verweis auf die Gesetzgebungsmaterialien, BT-Drs. 18/102017, S. 104: „Einen Ausschluss der Anwendbarkeit des IFG hat der Gesetzgeber hingegen gerade
nicht vorgesehen.“

Fünf Jahre alte Geschäftsgeheimnisse der Banken

Die Dokumente aus dem Kartellverfahren gegen die DK-Mitglieder sind zwar allesamt mehr als fünf Jahre alt. Dennoch dürften sie nach wie vor sehr spannend sein. Das lassen auch die Ausführungen der zum Verfahren beigeladenen DK-Vertreter hoffen, die sich größten Teils ebenfalls nicht in die Karten schauen lassen wollen:

„… an der Qualifikation als Geschäftsgeheimnis der Entgeltvereinbarungen, die
vertragsspezifische Informationen enthielten, habe sich seither nichts geändert, … ein Schreiben aus 2010 offenbare verbandsinterne, strategische Überlegungen,
langfristige Marktstrategien, die auch heute noch vertraulich seien, viele der diskutierten Themen, die die interne Willensbildung wiedergäben, hätten nichts an ihrer Aktualität verloren, seien in großen Teilen sicherheitsrelevant oder befänden sich noch in der Diskussion„, so das Vorbringen der Bankenseite laut Urteilsbegründung. „Schriftverkehr sei ausschließlich an Netzbetreiber gerichtet gewesen, Schreiben enthielten interne betriebswirtschaftliche und geschäftspolitische Informationen, die den innersten strategischen Bereich beträfen, die Diskussionen beträfen die Weiterentwicklung des electronic cash-Systems, es seien detailliierte Markt- und Umsatzzahlen für das Jahr 2009 enthalten, die eine Schätzung bis ins Jahr 2014 erlaubten“.

Seitenhieb: Sparkassen feiern sich für Apple Pay mit Girocard

Da läuft einem doch das Wasser im Mund zusammen, nicht wahr? Insbesondere in Tagen wie diesen, wo die Sparkassen stolz auf allen Kanälen für Apple Pay mit der Girocard werben. Wie glaubwürdig sind Vertreter der DK heute vor diesem Hintergrund? Jahrelang wurde gegenüber dem Handel (und der Fachpresse) behauptet, mit 0,2 Prozent vom Umsatz sei das Girocard-Verfahren ein Zuschussgeschäft und nicht kostendeckend zu betreiben? Dann ziehe man sich halt aus dem Bereich zurück und setzte auf V-Pay (Visa) oder Maestro (Mastercard). Pustekuchen, da kann man offenbar noch immer den digitalen Wegelagerer Apple mitdurchfüttern.

Knallig und klar weist das VG Köln auch den Einwand vom Tisch, es handele sich bei den in Rede stehenden Dokumenten um „schützenswerte Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse„. Dazu hätten die DK-Vertreter zum einen nichts Substantiiertes vorgetragen. Zum anderen gelte:

„Dem Geheimhaltungsinteresse der genannten Beigeladenen liegt ein objektiv rechtswidriges, nämlich wettbewerbswidriges Verhalten zu Grunde. Die Beigeladenen zu 1., 2, 3. und 4. haben das electronic cash-Vertragswerk vereinbart, wobei sie für die durch sie vertretenen Unternehmen handelten. Jedenfalls soweit in dem electronic cash-Vertragswerk einheitliche Händlerentgelte festgesetzt wurden, haben die Genannten gegen § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verstoßen. Dies hat das BKartA in seinem Beschluss vom 8. April 2014 – B4-9/11 – überzeugend ausgeführt. Das erkennende Gericht folgt diesen Ausführungen.“

Damit liefert das VG Köln eine schöne Steilvorlage und Kurzzusammenfassung des Kartellamtsbescheids für den Schadenersatz-Prozess in Berlin: Das Girocard-Entgelt war ein Wettbewerbsverstoß. Das bestreiten die beteiligten Bankverbände naturgemäß vehement, vor dem LG Berlin.

Bemerkenswert auch, dass das VG den Fall nicht an das BKartA zurückgegeben hat, mit der Maßgabe, dem IFG-Antrag stattzugeben und neu zu bescheiden, mit Rücksicht auf etwaige Rechte Dritter. Stattdessen wurden die Bonner direkt per Urteil verpflichtet, der Klägerin unter Schwärzung etwaiger personenbezogener Daten Einsicht in die folgenden
Unterlagen aus den kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren … zu gewähren: …“.

Bundeskartellamt geht in die Berufung

Leider will das Bundeskartellamt noch nicht aufgeben und hat Berufung eingereicht. „Wir halten nach gründlicher Prüfung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts daran fest, dass die Regelungen des GWB über den Zugang von Schadenersatzklägern zu den Akten des Amtes abschließend sind und die Anwendung des IFG ausschließen. Mit dieser Frage wird sich nun das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in Münster befassen“, so der Sprecher des Kartellamts mit. Fortsetzung folgt also und wir müssen auf die spannenden Papiere noch ein wenig warten.

Ich für meinen Teil freue mich derweil jedenfalls erst einmal wie Bolle auf Berlin und auf den Prozessauftakt zu den Schadenersatzklagen – voraussichtlich im kommenden Jahr.

In diesem Sinne: To be continued…